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　　寻衅滋事是指寻衅滋事罪，是指结伙斗殴的、占用公私财物的、其他寻衅滋事行为的事情。对于共同犯罪的责任认定有着明确的法...

关于寻衅滋事中共同犯罪的责任认定

　　寻衅滋事是指寻衅滋事罪，是指结伙斗殴的、占用公私财物的、其他寻衅滋事行为的事情。对于共同犯罪的责任认定有着明确的法律规定。下面由学习啦小编为你详细介绍寻衅滋事中的共同犯罪的相关法律知识。

　　寻衅滋事中的共同犯罪

　　一、共同犯罪人的责任问题

　　在司法实践中，对于参与寻衅滋事罪的共犯不论作用如何，只要最终的结果构成寻衅滋事罪，基本上都追究刑事责任。笔者认为这并不合理，应区别对待。

　　合理确定共同犯罪人的刑事责任是共同犯罪要解决的基本问题，其前提就是对共同犯罪人正确分类。对于如何为共同犯罪人分类，国外立法和司法实践中的方法有两种，一是根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用来分类，二是按共同犯罪人行为的性质和活动分工的特点来分类。在我国刑法中，采用折中分类法解决此问题，即以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主，适当考虑共同犯罪人的分工情况，将其分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等四类。

　　从主观故意和客观表现来看，寻衅滋事罪的共同犯罪人同样存在上述四种类型，应按照刑法总则的相关规定来分别承担对应的刑事责任。组织、领导犯罪集团的首要分子被处罚的基础是集团所犯的全部罪行;其他主犯被处罚的基础是其参与的或者组织、指挥的全部犯罪。从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对于后参与进来的承继共犯，其只应该对其参与的行为负责，不应该对先前发生的行为负责。

　　同时在聚众斗殴犯罪中，仅对首要分子和积极参加者进行处罚，而寻衅滋事和聚众斗殴犯罪的危害性差不多，可以参照聚众斗殴罪的有关规定。如：A纠集B、C、D去无故殴打E，其中D负责开车，C到现场后没有下车，由A和B两人下去将E打成轻伤。如果不进行区分，对四人均以寻衅滋事罪追究刑事责任，明显不符合宽严相济的刑事政策，打击面过大，会造成刑罚的滥用。

　　因此，本案应区别对待：A是纠集者和实施者，B积极参与殴打，以寻衅滋事罪追究没有异议。但对于C和D，是否应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任呢?C是被纠集者，且没有实施具体行为，属于一般参加者，情节显著轻微，不宜按罪处理;D也是在他人纠集下，并将A、B、C送到现场，对于其行为，情节较轻，可以免除刑罚。这也符合《解释》第8条规定的精神。

　　二、实行过限问题

　　“共同犯罪中的实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为”。多人实施寻衅滋事行为，其中一人在犯罪过程中产生新的犯罪故意，并在此主观故意的支配下实施了新的犯罪行为，这种情况下就会出现实行过限问题。例如在随意殴打他人类型的寻衅滋事犯罪活动中，如果有行为人产生了故意杀人的故意，并造成了被害人死亡的结果，对其他共同犯罪人应当如何处罚呢?

　　我国刑法对实行过限问题没有正式明确的规定。根据主客观相统一原则，行为人负刑事责任的主观前提是对某一危害结果具有主观罪过。由于超出共同故意的范围，过限行为只能由其实行者单独承担刑责，其他共同犯罪人不因过限行为承担刑事责任，这是我国刑法处理实行过限问题的基本原则。

　　同时，其他共同犯罪人是否需要承担刑事责任还应当考察其它共同犯罪人是否知情。如果其他共同犯罪人对过限行为根本不知情，则没有罪过，更谈不上责任问题。如果其他共同犯罪人对过限行为知情，未参与，但也未尽可能进行阻止，可以认为其对该行为可能造成的危害结果是明知的，对该危害结果的发生是放任的，这就表明该行为并不违背其他共同犯罪人的主观意志。当然，这种情况已不再属于共同犯罪实行过限问题的范畴，而属于临时起意的共同犯罪行为，所有的共同犯罪人都应按照自己在共同犯罪中的作用对该犯罪行为负责。

　　寻衅滋事罪立案标准

　　刑法第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

　　(一)随意殴打他人，情节恶劣的;

　　(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;

　　(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;

　　(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

　　纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

　　故意伤害罪和寻衅滋事罪界定

　　笔者认为，在司法实践中，故意伤害罪与寻衅滋事罪难以界定，经常出现两种罪名混淆使用的情形，要准确认定犯罪嫌疑人所犯罪的罪名，首先要厘清故意伤害罪与寻衅滋事罪之间的区别，就应当对两种罪名的犯罪构成的四个要件分别予以区分：

　　1、犯罪主体：两罪的主体范围不同

　　根据《刑法》的相关规定，故意伤害罪的主体范围较为特殊，包括十四周岁至十六周岁和十六周岁以上的两类，前者主要为重伤承担刑事责任，而后者则包括对轻伤和重伤都承担刑事责任。而寻衅滋事罪的主体为一般主体，即具有刑事责任能力的自然人均可构成。

　　2、主观方面:两罪的故意内容不同

　　故意伤害罪在主观上有使他人身体健康受到损害的故意。寻衅滋事罪的故意则要求行为人明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望或促使这种结果发生，其动机就是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，以达到满足精神空虚的犯罪目的，故意伤害罪则无此动机和目的。

　　从犯罪行为方面看，寻衅滋事罪的起因通常是“无事生非”和随意殴打他人，表现为无端生事和小题大做等行为，而故意伤害罪的起因则“事出有因”。

　　3、客体方面：两罪所侵害的客体不同

　　故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康权利，侵害的客体比较单一。而寻衅滋事罪侵害的客体相对比较复杂，既侵害了社会公共秩序，即人们遵守共同生活规则所形成的秩序，包括公共场所秩序与非公共场所人们遵守共同生活规则所形成的秩序，有可能还侵害他人的身体健康权。

　　4、客观方面：两罪所侵害的对象不同

　　故意伤害罪所侵害的对象往往比较明确和特定的，一般是认识的或有过节的人，且在伤害行为实施之前往往有一个准备过程，行为人与被害人有一定的接触或者交往，而且纠纷往往在伤害发生之前没有得到较好的解决，导致矛盾激化，进而产生了行为人挑起事端，伤害对方，报复对方;而寻衅滋事罪侵害的对象比较随意、不特定的，可以是熟人，也可以是陌生人，只是自己看不惯就惹是生非，寻求精神上的刺激来满足自己非正常的心理，在行为发生时大多是临时起意的，对认识或素不相识的人无理无故进行殴打，是一种想打就打的流氓作风。

　　对于律师而言，对犯罪嫌疑人涉嫌的罪名进行辩护有非常重要的意义，首先从法定刑上来讲，寻衅滋事罪是五年以下，而故意伤害轻伤是三年以下，且故意伤害有和解的空间，寻衅滋事即使赔偿被害人，和解的空间也很有限，因为寻衅滋事罪还侵犯了社会秩序。

犯意转化在转化型犯罪中有何作用

　　犯意转化是指在故意犯罪过程中，犯罪故意发生转化的情况。犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响犯罪故意内容的认定。下面由学习啦小编为你介绍犯意转化的相关法律知识。

　　犯意转化在转化型犯罪中的作用

　　案情

　　2012年6月4日18时许，被害人王孝岩、韩建菘、侯志宾在山东省滕州市十五中门前玩耍时，见被告人薛某、任某在校门前与该校女生聊天，王孝岩对薛某、任某语言挑衅，薛某、任某不甘示弱，双方继而发生口角并相互厮打。在厮打过程中，被告人薛某掏出随身携带的折叠刀将王孝岩、韩建菘、侯志宾刺伤，王孝岩经抢救无效死亡。经法医学鉴定：王孝岩系因心脏破裂、心包填塞死亡;韩建菘身体所受损伤属轻伤;侯志宾身体所受损伤属轻伤(偏重)。

　　山东省枣庄市人民检察院以薛某、任某犯故意伤害罪，向枣庄市中级人民法院提起公诉。

　　裁判

　　枣庄中院经审理认为，被告人薛某因琐事故意伤害他人身体，致一人死亡，两人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人任某随意殴打他人、情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人薛某犯罪时不满18周岁，应从轻处罚。被告人薛某、任某案发后主动到公安机关投案，至庭审时如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。在案件审理期间，双方就民事赔偿问题达成调解协议，可酌定对二人从轻处罚。故判决被告人薛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，被告人任某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

　　一审宣判后，被告人未上诉，检察院也未提出抗诉，现判决已发生法律效力。

　　评析

　　1.准确界定实行过限与转化犯的定义及特征，进而明确两者之间的关系。

　　转化型犯罪是指由法律特别规定，某一犯罪在一定条件下转化成另一更为严重的犯罪，相应依照后一种罪定罪量刑的犯罪。

　　实行过限是指在共同犯罪中，由实行犯实施的超出共同犯意之外的犯罪行为。认定是不是实行过限，关键要看行为人是否有超出的犯意。

　　转化犯与实行过限紧密相关，在实行过限行为与共同犯罪行为分属不同罪质的情形时，往往涉及转化犯的问题;而相应的，在转化型犯罪中共犯人实施超出共同犯意的行为，对于全案人的行为性质如何界定，是认定一体转化还是部分转化?如果认定部分转化，就自然而然地涉及实行过限的问题。

　　2.准确把握各行为人的犯意及其变化，以确定全案人是一体转化还是部分转化。

　　由于共同犯罪的复杂性，共同谋议的范围往往存在模糊性、不确定性，这也导致较难认定全案人是一体转化还是部分转化，而以下几个要素在认定中就显得尤为关键：一是临时实行行为的犯罪与原共谋犯罪的性质差异;二是其他共犯在共同犯罪中的地位、作用及是否在场、当场或事后的即时表现;三是行为人犯意的变化。而行为人的犯意往往起到决定性作用。

　　本案中，案发前，被害人、被告人均在滕州十五中门前闲逛，被害人一方年轻气盛、挑起事端，被告人一方逞强好胜、不甘示弱，双方矛盾从语言挑衅升级为相互打斗。在打斗之初，两被告人虽然没有共谋，但在打斗中形成了相互意识联络，两人均意识到自己不是孤立地在从事犯罪。犯意均是实施打斗，扰乱社会公共秩序，寻求精神刺激，以满足自己藐视社会、逞强称霸的流氓心理。

　　共同犯罪首先要形成共同的犯意，在共同犯意形成之后，伴随着作案环境的变化，有些行为人受个人心理素质、自控能力、犯罪诱因、法律后果等因素的影响，而对原有的共谋犯意作出调整、修正甚至改变，有的仍停留在原有犯意基础上，有的则产生了超越共同犯意以外新的犯意，对危害结果具有新的追求或放任。

　　本案中，打斗开始不久，被告人薛某见明显打不过对方(作案环境发生改变)，就掏出随身携带的折叠刀(作案手段发生改变)，随意捅刺，致一死两伤(新的危害结果的积极追求)。此时，其原有的共谋犯意发生明显改变，即由单纯的逞强好胜转化为故意伤害他人身体健康，超越了原有的认识因素和意志因素，产生了新的犯意。

　　而此时的任某，由于事先并不知晓薛某身上带有折叠刀，打斗过程中各自为战，也不知薛某已将折叠刀掏了出来，其对故意伤害他人身体致人死亡和轻伤的犯罪后果未有明确的认识，也不希望这种结果的发生，其共谋犯意未发生改变，仍停留在原有的犯意基础上。因此，两人对于超出的犯意是不同时具备的，任某仍是寻衅滋事的犯意，而薛某转化为故意伤害的犯意，即存在部分转化。

　　3.准确界定行为人各自的罪名和刑事责任，以体现法律的公正性和权威性。

　　明确了是部分转化，厘清了过限行为的判断标准，在对共犯进行定罪时，就应按其基本行为定罪，过限行为不在共同犯意之内，不能按照过限行为定罪。在刑事责任承担上，对实行犯的过限行为，不能适用共犯整体责任原则，而应严格按照罪责自负原则，由过限行为的实施者承担责任。

　　具体到本案，薛某属于实行过限，其罪名发生转化，转为故意伤害罪;任某没有产生故意伤害的犯意，罪名仍是寻衅滋事罪。最终，法院对公诉机关指控任某的罪名进行了变更，以寻衅滋事罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年。

哪些行为是属于共同犯罪的行为

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对于共同犯罪的行为，有着法律上规定标准。下面由学习啦小编为你详细介绍属于共同犯罪的行为的相关法律知识。

　　属于共同犯罪的行为

　　共同犯罪的形式是共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人结合形式的总称。共同犯罪的形成形式，是指共同犯罪是如何形成的。共同犯罪的结构形式，是指共同犯罪内部是否有分工，共同犯罪人的结合形式，是指共同犯罪有无组织形式。

　　我国刑法理论中通常按照四个不同标准，将共同犯罪的形式分为以下四类八种：

　　一、任意共同犯罪和必要共同犯罪

　　这是根据共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成而对共同犯罪形式所作出的划分。

　　任意共同犯罪，简称任意共犯，指刑法分则规定的可以由一个人单独实施的犯罪，当二人以上共同实施时，所构成的共同犯罪。其特点是：刑法对犯罪主体的人数没有限制。如果二人共同实施，则成立共同犯罪。

　　必要共同犯罪，简称必要共犯，指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。其特点是：犯罪主体必须是二人以上，而且具有共同的犯罪行为，一个人不可能单独构成犯罪。在我国刑法中，必要共同犯罪有两种形式;一是聚合性共同犯罪，如刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。二是集团性共同犯罪，如刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。

　　二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

　　这是根据共同犯罪故意形成的时间而对共同犯罪形式作出的划分。

　　事前通谋的共同犯罪，简称事前共犯，指共同犯罪人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪前形成。这种形式的共同犯罪在司法实践甚为常见。需要指出的是，我国刑法分则规定的某些犯罪，便以事前是否具有通谋作为该罪的共同犯罪与他罪的单独犯罪的区分标准，比如，依据刑法第310条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇，事前有通谋的，构成共同犯罪，否则构成窝藏、包庇罪。

　　事前无通谋的共同犯罪，简称事中共犯，指共同犯罪人的犯罪故意，在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成。如甲对乙实施抢劫，已奋起抗争，恰甲之友丙经过。甲请丙帮忙时，共同抢得乙身上钱物若干。此案中，甲、丙的共同犯罪即为事前无通谋的共同犯罪。

　　三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪

　　这是根据共同犯罪人之间是否有分工所划分的共同犯罪形式。

　　简单共同犯罪，简称共同正犯(共同实行犯)指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体规定犯罪的构成要件的行为。也即在简单共同犯罪中，只有实行犯，而没有教唆犯、组织犯和帮助犯。例如：甲、乙各向丙刺一刀将丙杀死。

　　复杂共同犯罪，简称复杂共犯，指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，这种分工具体表现为：组织犯对整个犯罪活动予以组织策划、指挥领导;教唆犯使他人产生犯罪意图，并不实施犯罪实行行为;实行犯直接实施具体犯罪构成要件的行为;帮助犯对犯罪的实施、完成和保持犯罪后的不法状态，提供物质和精神上的帮助。

　　四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪

　　这是依据共同犯罪有无组织形式而对共同犯罪形式进行的划分。

　　一般共同犯罪，简称一般共犯，又称非集团性共犯，指没有特殊组织形式的共同犯罪。其特点是：共同犯罪人为实施某种犯罪则临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在，一般共同犯罪，既可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事前无通谋的共同犯罪，既可以是简单共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪。

　　特殊共同犯罪，简称特殊共犯，亦称有组织的共同犯罪，通称为犯罪集团。根据刑法第26条第2款的规定，犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

　　据此，犯罪集团成立，必须具有如下条件：

　　(1)犯罪主体必须是三人以上。

　　(2)犯罪组织成立的目的便在于实施犯罪。

　　(3)犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性。

　　(4)犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。

　　共同犯罪的成立条件

　　1.可以由2个或2个以上的具有刑事责任能力的自然人构成，也可以由2个或2个以上的单位构成。

　　2.单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位本身，不成立共同犯罪。

　　3.共同犯罪行为的表现形式包括：实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。

　　4.不成立共同犯罪的情形

　　(1)共同过失犯罪;

　　(2)故意犯罪行为与过失犯罪行为;

　　(3)同时犯(2人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络);

　　(4)先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的;

　　(5)超出共同故意之外的犯罪;

　　(6)事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为。

　　共同犯罪的分类标准

　　国外分类标准

　　各国立法对共同犯罪人的分类可谓五花八门，但从采用的分类标准上看，却不外乎两种:

　　1.分工分类法:即按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为的形式进行分类。分为:(1)正犯;(2)教唆犯;(3)帮助犯;(4)组织犯。

　　2.作用分类法:即按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小进行分类。分为:(1)主犯;(2)从犯;(3)胁从犯。

　　这两种分类方式应当说各有利弊。分工分类法能够客观地反映各共同犯罪人在共同犯罪中的实际分工及其联系形式，可以很好地解决对共同犯罪人的定性问题。但是对共同犯罪人予以分类的目的是为了正确确定各共同犯罪人刑事责任的大小，而刑事责任大小取决于各共同犯罪人行为的社会危害性大小，行为的社会危害性大小取决于其行为在侵害法益过程中所起的作用大小，分工分类法不能充分的揭示各工作犯罪人在共同侵犯某种法益的活动中所其的作用，难以很好地解决对共同犯罪人的量刑问题。因此，从纯粹采用分工分类法的国外立法例来看，对于"教唆犯"只能规定"依正犯处罚"，无法体现教唆犯在共同犯罪中所起的实际作用大小，对刑罚轻重的影响。

　　作用分类法则正好相反，它虽然有助于解决各共同犯罪人的刑事责任问题，但在表明各共同犯罪人在共同犯罪中的分工及彼此联系上，却显示出一定的局限性，即不能准确地说明共同犯罪人在共同犯罪中行为的法律性质，从而对其准确定罪。

　　我国分类标准

　　我国刑法对共犯的分类，学者们一般认为采纳的是混合分类法，又称折衷分类法:以作用分类法为主，将共同犯罪人分为主犯，从犯，胁从

共同犯罪人的刑事责任是如何认定

　　各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。下面由学习啦小编为你详细介绍共同犯罪人的相关法律知识。

　　共同犯罪人的刑事责任的认定

　　对共同犯罪人进行正确的分类，是确定共同犯罪人刑事责任的前提，因为我国刑法贯彻罪责自负原则，而不承认团体责任。关于共同犯罪人的分类问题，从国外立法例和司法实践看，基本存在两种方法：

　　(1)是按共同犯罪人行为的性质和活动分工的特点来分类;

　　(2)是根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用来分类，我国刑法采用折中分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主，并适当考虑共同犯罪人的分工情况，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

共同犯罪人的刑事责任是如何认定

　　一、主犯及其刑事责任

　　按照刑法第26条第1款规定，主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据刑法的有关规定，主犯分为三种：

　　一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯，是首要分子的一种。组织犯的犯罪活动包括建立、领导犯罪集团，制订犯罪活动计划等;

　　二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，这也是首要分子的一种。聚众犯罪中的首要分子，是犯罪的组织、策划者和指挥者;

　　三是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分了，既可以是实行犯，也可以是教唆犯。

　　根据刑法第26条第3款和第4款的规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　二、从犯及其刑事责任

　　按照刑法第27条第1款的规定，从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，从犯分为两种：

　　一是在共同犯罪中起次要作用的从犯，即次要的实行犯。所谓次要的实行犯是相对于主要的实行犯而言的，是指虽然直接实行犯罪，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。

　　二是在共同犯罪中起辅助作用的从犯，即帮助犯，它是指未直接实行犯罪，而在犯罪前后或者犯罪过程中给组织犯、实行犯、教唆犯以各种帮助的犯罪人。

　　根据刑法第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

　　三、胁从犯及其刑事责任

　　按照刑法第28条的规定，胁从犯是指被胁迫参与共同犯罪的犯罪分子，被胁迫参加犯罪，即在他人暴力威胁等精神强制下，被迫参加犯罪，在这种情况下，行为人没有完全丧失意志自由，因此仍应对其犯罪行为承担刑事责任。

　　按照刑法第28条的规定：对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

　　四、教唆犯及其刑事责任

　　按照刑法第29条第1款的规定，教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。从教唆犯的概念可以看出，教唆犯的特点是：本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图并实行犯罪。

　　成立教唆犯必须具备下列条件：

　　一是客观上具有教唆他人犯罪的行为，即用各种方法，唆使他人去实行某一具体犯罪。教唆的对象是本无犯罪意图的人，或者虽有犯罪意图，但犯罪意志尚不坚决的人。教唆行为只能以作为方式构成，

　　二是主观上具有教唆他人犯罪的故意，故意的内容包括：认识到他人尚无犯罪决意，预见到自己的教唆行为将引起被教唆者产生犯罪决意，而希望或放任教唆行为所产生的结果。

　　因此，教唆犯的主观方面，可以是直接故意，也可以是间接故意。

　　按照刑法第29条第1款的规定，对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，这是对教唆犯处罚的一般原则。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚，这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。

　　按照刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚，这种情况，在刑法理论上称为“教唆未遂”。

　　此外，教唆不满14周岁的人或者精神病患者犯罪的，对教唆者应当按单独犯论处。这种情况在刑法理论上称为“间接正犯”即间接实行犯。

共同犯罪中主从犯的实质界分

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。下面由学习啦小编为你介绍共同犯罪中主从犯的相关法律知识。

　　共同犯罪中主从犯的实质界分

　　案情

　　被告人杜某系某物流公司雇工，工作中得知其公司仓库存放有五粮液白酒。2012年3月2日下午，杜某与蒋某某、王某某吃饭时提出盗窃该五粮液白酒，蒋某某、王某某同意。当日21时30分许，杜某、王某某乘坐蒋某某驾驶的红色奥拓牌轿车来到货场内，杜某与蒋某某在车内望风，王某某按照杜某的安排进入该物流公司租用的7股道10号仓库，从该仓库和站台上共搬出45度五粮液白酒12箱(6瓶/箱)，装上汽车运走，共价值人民币64 800元。2012年12月25日公安人员将被告人杜某、蒋某某、王某某抓获。

　　审判

　　一审法院认为，被告人杜某、蒋某某、王某某采取秘密手段共同盗窃铁路运输物资，盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。杜某利用工作便利提供盗窃线索，提出犯意，指使他人实施犯罪，联系销赃，分得大部分赃款，在共同犯罪中其主要作用，应认定为主犯;蒋某某，王某某在盗窃过程中听从杜某安排，分得赃款少，作用较小，应认定为从犯;故判决：被告人杜某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元;被告人蒋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万五千元。被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。

　　一审宣判后，检察院提出抗诉。抗诉理由是蒋某某、王某某积极参与共同盗窃，在共同犯罪中的作用与杜某相当，不应当区分主从犯;王某某明知现场有监控设备的情况下，仍不计后果先后七次进入现场实施盗窃，反映出其人身危险性大，且盗窃数额巨大，犯罪情节严重，王某某是盗窃行为的实施者，不是起次要和辅助作用的从犯，不符合适用缓刑条件。

　　二审法院认为，蒋某某、王某某在盗窃过程中听从杜某安排，作用较小，分赃较少，认定为从犯。原审法院根据杜某、蒋某某、王某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

　　争议

　　本案在二审阶段的争议焦点在于原审被告人在共同犯罪中的地位作用，特别是王某某作为盗窃的实行犯是否应当认定为从犯的问题。

　　评析

　　笔者认为，这一问题应当从以下两方面进行分析：

　　第一，从规范及法理层面来看，按照共同犯罪中分工的不同，将共同犯罪分为正犯(实行犯)、教唆犯和帮助犯，这仅是一种形式上的区分，无法体现各共同犯罪人的地位作用。进而我国刑法总则对于共同犯罪作出更为实质且具有意义的分类，即按照作用将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯。应当说，这两种分类是在不同层面，按照不同方式对共同犯罪进行的剖析，因而两者是并行，而非对立、排斥的关系。实行犯按照其在具体共同犯罪案件中的作用，可以是主犯，也可以是从犯。

　　二，从本案的具体案情来看，王某某在整个盗窃活动中始终处于辅助、次要作用，这主要体现在以下几方面：

　　首先，王某某并非犯意提起者。杜某由于工作便利知悉远成物流公司承运五粮液白酒，提起盗窃犯意，并提供存放地点、警备状况等信息，可以说整个犯罪计划均在杜某的安排下展开实施;

　　其次，王某某虽实施具体的盗窃行为，但确系处于杜某的安排、支配下完成。杜某之所以让王某某去搬运白酒，是因为杜某和蒋某某常混迹于货场，容易被认出。同时，由于杜某熟知货场监控设备的位置，故让王某某搬运时从货场倒着走出来，这一点充分说明了杜某对整个盗窃实行行为的控制与支配。

　　最后，王某某未参与销赃，并分得少量赃款。整个销赃环节是由杜某和蒋某某完成，后半部分索性由杜某一人完成。虽然分赃不均系杜某采用欺骗手段，不能仅从分赃比例推断各被告人的地位作用，但杜某操纵、控制赃物赃款是不争的事实。

　　从以上三个方面，我们可以看出杜某在整个犯罪过程中始终处于支配地位，系盗窃犯罪的核心角色，而王某某在地位、作用方面与杜某明显不同，处于辅助作用。因此，认定杜某为主犯，蒋某某、王某某为从犯符合三人在犯罪中的客观作用。

　　在认定王某某系从犯的前提下，综合考虑王某某具有坦白，积极退赔并缴纳全部罚金，初犯、主观恶性小等法定酌定从轻情节，符合刑法适用缓刑条件，一审法院判处缓刑适当。

传销型非法经营罪如何认定

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。下面由学习啦小编为你详细介绍非法经营罪的相关法律知识。

　　传销型非法经营罪如何认定?

　　【案情】

　　自2006年6月以来，被告人陈某某加盟浙江某保健产品连锁有限公司(以下简称连锁公司)，在江西省婺源县紫阳镇天佑路开设婺源县仙芳缘连锁店，经营金额达21万余元，获利1.6万余元。同年9月18日，婺源县工商局以陈某某未经工商部门核准擅自改变经营方式或超越核准经营范围从事保健品销售，对其作出了行政处罚。2006年10月，陈某某又在当地开设了连锁公司的益圣菌物婺源县加盟连锁店(以下简称连锁店)，根据连锁公司的经营模式和分区域管理方式进行经营。

　　只要购买1单(650元为1单)和交纳50元会员卡费就可以成为连锁公司的优惠顾客(即会员)。同时规定会员按A、B区逐级发展下线，会员按所处层次和A、B区买单业绩定期领取补贴奖、岗位津贴奖、组织奖、服务奖、扶助奖、重复消费奖、特别奖等各种奖项，并参加大单分红。陈某某借直销之名，在婺源境内积极发展优惠顾客。仅数月时间，该连锁店经营者陈某某就发展了5名下线骨干，形成了金字塔型传销网络，上交给连锁公司传销金额达74万余元，陈某某自己从中获利8万余元。

　　庭审中被告的辩护人提出2006年10月前，被告人陈某某经营“仙芳缘”保健品，曾受到婺源县工商行政管理局的查处，工商部门也已经作出了行政处罚决定，对于已作出行政处罚部分，不应再列入本案的传销金额与传销获利的辩护意见，有事实根据且有证据证明，法院予以采纳。

　　【审判】

　　江西省婺源县人民法院经审理后认为，被告人陈某某是连锁店的经营者，其以连锁店为名，以买单、交纳会员卡费等方式发展下线，并通过下线买单业绩来牟利的行为，是国务院2005年8月23日颁布的《禁止传销条例》中所规定的禁止性传销行为。本案被告人在婺源县开办、组织经营益圣菌物婺源县加盟连锁店，积极发展下线，并以下线的销售业绩为依据，获取上线公司给付的报酬，牟取非法利益。被告人的这种经营方式，是行政法规界定的典型的传销行为。

　　最高人民法院根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》精神，以法释(2001)11号作出《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，该批复规定，“对于1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”被告人陈某某是连锁店的组织经营者，利用传销诱惑力大、欺骗性强和隐蔽性的特点，积极发展下线优惠顾客(会员)，从中非法获利，构成以传销为手段的非法经营罪。鉴于案发后，被告人认罪态度好，是初犯偶犯，能如实供述犯罪事实，又愿意积极交纳罚金以示诚心悔罪，故可酌情从轻处罚。

　　2008年5月22日，婺源县人民法院作出一审判决：被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85000元。宣判后，被告人表示不上诉。

　　【评析】

　　一、本案被告人的行为表现形式是传销

　　2005年8月23日，国务院颁布的《禁止传销条例》第七条明确规定：“下列行为，属于传销行为：(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

　　根据该条规定，可以看出传销行为的三个明显特征：一是组织、经营者通过发展人员再要求被发展人员发展他人，以直接或间接滚动发展的人员数量计付报酬从中牟利;二是组织、经营者要求被发展人员交纳费用或认购商品来取得资格，而从中牟利;三是形成上下线关系，并以下线销售业绩计酬从中牟利。本案被告人是连锁店的组织、经营者，其经营的主要方式就是以购买1单和交纳50元会员卡费发展下线会员，其会员再按层次和买单业绩领取奖项和参加大单分红，自己再以下线销售业绩为依据，向上线公司领取非法奖项和红利8万余元。可见，本案被告人的这种经营模式与传销的三个特征相吻合，是典型的传销行为。

　　二、被告人行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营犯罪行为

　　本案被告人的传销行为，属于刑法规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。对本案被告人严重扰乱市场秩序，以非法经营罪定罪，必然涉及到三个法律关系问题。

　　其一，对传销这一禁止性经营方式的定性。非法经营行为，是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进口物品原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。这种行为侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。传销是市场管理制度中的禁止性行为，本案被告人以开设连锁店的名义组织、经营益圣菌物传销，是未取得经营许可的非法经营行为。国务院《禁止传销条例》第七条的三项规定中，都把传销获取的报酬一律表述为“牟取非法利益的”组织经营行为。因此，依法应认定被告人的行为是非法经营的行为。

　　其二，传销情节严重构成何罪的定性。最高人民法院2001年4月10日在批复广东省高级人民法院(2000)101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》中以法释(2001)11号明确批复，“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

　　其三，扰乱市场秩序情节严重的认定。江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅联合于2001年1月1日以赣高发(2000)26号文件下发《关于办理破坏社会主义市场经济秩序罪案件具体适用法律若干问题的意见(一)》(以下简称《意见》)第三十二条对非法经营罪中的情节严重作了明确的量化规定，即“情节严重”，“应以非法经营数额或者非法所得数额巨大，或者非法经营数额或非法所得数额较大并具有其他严重情节为标准”。该条第(二)项规定，“‘数额巨大’是指个人非法经营数额10万元以上或者违法所得数额3万元以上……。”该条(一)、(三)项规定个人非法经营数额5万元以上或违法所得数额2万元以上、个人非法经营数额30万元以上或违法所得10万元以上分别为“数额较大”、“数额特别巨大”的情节严重情形。

　　本案被告人以加盟连锁店方式经营益圣菌物，不是按正常商品经营方式获得利润，而是通过买单发展人员，通过交纳会员卡费发展会员，通过下线买单业绩定期领取奖项和参加分红的形式来经营牟利，以传销特有的诱惑性、欺骗性和隐蔽性来扰乱正常的市场秩序。“数额巨大”是构成非法经营罪的要件之一。本案被告人采取发展下线的传销方式，在短短的几个月时间，其就上交上线公司非法经营数额74万余元，自己从中获取非法所得8万余元，符合《意见》中“应以非法经营数额或非法所得数额巨大”认定“情节严重”构成犯罪的规定。因此，“数额巨大”是“情节严重”判断认定的量化标准。根据这三个法律关系，被告人的行为正是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　三、对本案被告人定罪处罚依法有据

　　本案被告人以加盟连锁店的方式组织经营，积极发展下线，并以下线的销售业绩为依据获取上线公司给付的报酬而牟取非法利益，其行为形式上是传销，其行为结果是触犯了刑法，构成非法经营罪。刑法第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

　　法院依照刑法、司法解释和规范性文件的相关规定，认定被告人陈某某构成非法经营罪，符合罪名法定的定罪原则。对被告人处刑时，以“情节严重”中的“数额巨大”进行裁量，一是依照《意见》规定条款中的“或者”选项，取“违法所得数额3万元以上”认定被告人数额巨大的“情节严重”，而未取“非法经营数额30万元以上”数额特别巨大的“情节严重”。这是基于目前检察机关未追究被告人的上线公司的法律责任，且被告人非法经营数额74万余元已上交其上线公司;同时，在有明确规定的选择性裁量条款中，依法选择较轻的量刑标准，也是宽严相济的刑事政策在刑事审判中的体现。二是根据被告人归案后的认罪表现和初犯、偶犯，诚心悔罪，不再危害社会的实际情况，予以定罪量刑，也符合最大限度地消除不和谐因素，促进社会稳定发展的时代要求。

　　综上所述，法院对本案被告人以非法经营罪定罪处罚，符合刑法和司法解释的规定，也有利于打击从事传销、扰乱市场秩序的犯罪活动和保护消费者合法权益。

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